ATEST Ochrona Pracy

23 lutego 2024 r.

[Najnowszy numer] [Prenumerata] [Spis treści]     

 

ATEST 10/2023

Nowe przepisy o kontroli na obecność alkoholu i innych środków działających podobnie do alkoholu w organizmie pracowników

21 lutego 2023 r. weszła w życie nowela1 wprowadzająca do Kodeksu pracy m.in. możliwość prewencyjnej kontroli pracowników na obecność w ich organizmach alkoholu oraz środków działających podobnie do niego. Ustanowione na mocy noweli przepisy stwarzają podstawy do wdrożenia legalnych procedur kontrolnych w każdym zakładzie pracy, co zrewolucjonizuje istniejący w tym zakresie dotychczasowy stan prawny.

tekst:
Piotr Wąż
doktor nauk prawnych specjalizujący się w problematyce prawa pracy, prawa spółek i prawa koncernowego

Dotychczasowy stan prawny

Spozywanie alkoholu

Obowiązujące do tej pory przepisy bardzo poważnie ograniczały, a wręcz wykluczały możliwość prewencyjnej kontroli pracowników na obecność alkoholu w ich organizmie. Jednocześnie nie przewidywały w ogóle jakiejkolwiek procedury kontroli pracowników na obecność środków podobnie działających do alkoholu.

Zagadnienie to zostało szczegółowo omówione w artykule zatytułowanym "Alkomat kontra RODO, czyli o problemach stanu trzeźwości pracowników w świetle przepisów o ochronie danych osobowych" (ATEST nr 9/2019). W tym miejscu ograniczę się więc jedynie do przywołania najistotniejszych kwestii w nim zawartych.

W dotychczasowym stanie prawnym do omawianej problematyki wprost odnosiła się wyłącznie regulacja zawarta w art. 17 AlkU2 . Przepis ten nakłada na pracodawcę (lub osobę przez niego upoważnioną) obowiązek niedopuszczenia do pracy pracownika w sytuacji, gdy zachodzi uzasadnione podejrzenie, że stawił się on do pracy w stanie po użyciu alkoholu albo spożywał alkohol w czasie pracy. W żadnej zaś mierze nie nadaje i nigdy nie nadawał pracodawcy kompetencji do samodzielnego kontrolowania stanu trzeźwości pracownika. Przepis ten stanowi, że badanie stanu trzeźwości pracownika należy do organu powołanego do ochrony porządku publicznego. Prawo do wezwania wspomnianego organu przysługuje nie tylko pracodawcy czy osobie przez niego wyznaczonej (np. przełożony pracownika, zakładowe służby porządkowe), ale również samemu pracownikowi (zob. art. 17 ust. 3 AlkU).

Pod rządami tak skonstruowanego przepisu pracodawcy nie mogą ustanawiać zakładowych przepisów mniej korzystnych od regulacji ustawowych, np. obligujących pracowników do rutynowych (profilaktycznych) kontroli na obecność alkoholu. Zgodnie bowiem z zasadą korzystniejszości postanowienia układów zbiorowych pracy i porozumień zbiorowych oraz regulaminów i statutów nie mogą być mniej korzystne dla pracowników niż przepisy Kodeksu pracy oraz innych ustaw i aktów wykonawczych (zob. art. 9 § 2 k.p.).

Sytuacja w tym zakresie dodatkowo skomplikowała się w okresie dostosowywania naszego krajowego ustawodawstwa do wymogów RODO3. Od tamtego czasu w literaturze tematu bardzo mocno akcentowana jest teza, że wynik badania zawartości alkoholu w wydychanym przez pracownika powietrzu (podobnie jak i stężenie alkoholu we krwi) należy traktować w kategorii danych wrażliwych, a konkretnie danych dotyczących jego zdrowia (aktualny stan fizjologiczny) w rozumieniu art. 4 pkt 15 RODO i motywu 35 Preambuły RODO. Przetwarzanie tego typu danych podlega szczególnej ochronie.

W swym stanowisku z 2019 r. Urząd Ochrony Danych Osobowych uznał, że w świetle art. 17 ust. 3 AlkU pracodawcy nie mogą samodzielnie przeprowadzać badania stanu trzeźwości pracowników, w szczególności zaś wykluczone są wyrywkowe czy prewencyjne badania pracowników alkomatem. Zakaz ten wzmacnia art. 221b § 1 k.p., który pozwala uznać, że wiedza o tym, czy ktoś jest nietrzeźwy, jest informacją o stanie jego zdrowia. Przepis ten ustanawia przesłankę zgody na przetwarzanie wrażliwych danych osobowych w sposób bardziej rygorystyczny niż czyni to samo RODO. Zgoda na przetwarzanie tej kategorii danych osobowych ma przejawiać się w ich przekazaniu z inicjatywy samego pracownika4. Innymi słowy, aby zgodnie z tym przepisem pozyskać przedmiotową informację, pracownik powinien sam zawnioskować o badanie alkomatem, bez żadnych sugestii ze strony pracodawcy, czy innej osoby przez niego upoważnionej. Racjonalnie oceniając rzeczywistość można zakładać, że sytuacje takie w praktyce raczej nie wystąpią, co w rezultacie całkowicie neutralizowało możliwość samodzielnego przeprowadzania przez pracodawców wyrywkowych kontroli stanu trzeźwości pracowników.

Stanowisko UODO uzmysłowiło wszystkim potrzebę pilnych zmian w omawianym zakresie, polegających na umożliwieniu pracodawcom przeprowadzania omawianej formy kontroli. Niedługo po jego wydaniu rozpoczęto prace nad przepisami, które na podstawie noweli zostały wprowadzone do Kodeksu pracy.

Warunki zakładowej kontroli trzeźwości

Garafika - narkotyki

Nowy art. 221c § 1 k.p. pozwala na wprowadzenie zakładowej procedury kontroli trzeźwości (kontroli na obecność alkoholu w organizmie) pracowników w przypadku, gdy to jest to niezbędne do zapewnienia ochrony życia i zdrowia pracowników lub innych osób lub ochrony mienia.

Wychodząc z założenia, że stan nietrzeźwości powoduje zakłócenie funkcjonowania organizmu (w tym zaburzenie czynności poznawczych i brak pełnej kontroli nad organizmem) - nietrzeźwy pracownik może stanowić zagrożenie dla zdrowia (a w ekstremalnych przypadkach nawet życia) zarówno własnego jak i innych osób, a ponadto może także spowodować uszkodzenia lub zniszczenie mienia5. Tym samym, wprowadzenie kontroli trzeźwości będzie uzasadnione praktycznie w każdym zakładzie pracy. Oczywiście decyzja w przedmiocie wprowadzenia zakładowych procedur kontrolnych należeć będzie do indywidualnego pracodawcy.

Zasady zakładowej kontroli na obecność alkoholu mają zostać określone w układzie zbiorowym pracy lub w regulaminie pracy albo w obwieszczeniu, jeżeli pracodawca nie jest objęty układem zbiorowym pracy lub nie jest zobowiązany do ustalenia regulaminu pracy. W treści tych aktów prawa zakładowego należy określić w szczególności:

- grupę lub grupy pracowników objętych kontrolą trzeźwości (np. działy/wydziały, poszczególne stanowiska lub rodzaje prac wykonywanych przez pracowników podlegających kontroli);

- sposób przeprowadzania kontroli trzeźwości (np. przebieg podejmowanych czynności, osoby uprawnione do przeprowadzania kontroli), w tym rodzaj urządzenia wykorzystywanego do kontroli (np. alkomat ustnikowy lub bezustnikowy, analizator wydechu "z" lub "bez" cyfrowej prezentacji wyniku pomiaru, bramka z alkomatem);

- czas i częstotliwość jej przeprowadzania (np. kontrola o charakterze losowym lub przeprowadzana w uzasadnionych okolicznościami; przed rozpoczęciem pracy lub/i w trakcie jej wykonywania - zob. nowy art. 221c § 10 k.p.).

O fakcie wprowadzenia zakładowej procedury kontroli trzeźwości pracodawca zobowiązany będzie poinformować załogę w sposób przyjęty w danym zakładzie pracy nie później niż 2 tygodnie przed rozpoczęciem jej przeprowadzania. Natomiast pracownicy przyjmowani do pracy w zakładzie pracy, w którym tego typu zasady już funkcjonują, będą o nich informowani w postaci papierowej lub elektronicznej przed dopuszczeniem do pracy.

Kontrola trzeźwości będzie mogła zostać przeprowadzona wyłącznie przy użyciu metod niewymagających badania laboratoryjnego, za pomocą urządzenia elektronicznego dokonującego pomiaru stężenia alkoholu w wydychanym powietrzu, posiadającego ważny dokument potwierdzający jego kalibrację6 lub wzorcowanie7 (zob. nowy art. 221c § 4 k.p.).

Utrzymanie należytego stanu technicznego tego typu urządzenia, w tym dbałość o terminowe przeglądy, legalizację, kalibrację, wzorcowanie leżeć będzie w szeroko rozumianym interesie pracodawcy, aby uzyskany przy użyciu tego urządzenia odczyt nie mógł zostać podważony w ewentualnym sporze z pracownikiem8. W większości przypadków uzyskany dzięki temu urządzeniu wynik będzie kluczowym dowodem w sprawie o naruszenie pracowniczego obowiązku zachowania trzeźwości.

Badanie stanu trzeźwości będzie polegało na stwierdzeniu braku obecności alkoholu w organizmie pracownika albo obecności alkoholu wskazującej na stan po użyciu alkoholu albo stan nietrzeźwości w rozumieniu art. 46 ust. 2 albo 3 AlkU. Zgodnie z treścią tego przepisu stan po użyciu alkoholu zachodzi, gdy zawartość alkoholu w organizmie wynosi lub prowadzi do:

1) stężenia we krwi od 0,2‰ do 0,5‰ alkoholu albo

2) obecności w wydychanym powietrzu od 0,1 mg do 0,25 mg alkoholu w 1 dm3.

Natomiast stan nietrzeźwości zachodzi, gdy zawartość alkoholu w organizmie wynosi lub prowadzi do:

1) stężenia we krwi powyżej 0,5‰ alkoholu albo

2) obecności w wydychanym powietrzu powyżej 0,25 mg alkoholu w 1 dm3.

W myśl nowego art. 221c § 5 k.p. za równoznaczne ze stwierdzeniem braku obecności alkoholu w organizmie pracownika uznaje się przypadki, w których zawartość alkoholu nie osiąga lub nie prowadzi do osiągnięcia wartości właściwych dla stanu po użyciu alkoholu.

Na tle wypracowanego na przestrzeni wielu lat stanowiska judykatury, powyższą regulację można uznać za swoistą rewolucję. Dotychczas w orzecznictwie przyjmowało się bowiem, że pracowniczy obowiązek zachowania trzeźwości zasadniczo zostaje naruszony w przypadku wykazania zawartości alkoholu "powyżej zera" w organizmie pracownika. Brak było więc jakiejkolwiek tolerancji dla alkoholu w organizmie pracownika w czasie i miejscu pracy9.

W uzasadnieniu do noweli czytamy, że "takie rozwiązanie jest spójne przede wszystkim z zakresem przedmiotowym wykroczenia stypizowanego w art. 70 § 2 k.w.10 . Zgodnie z tym przepisem kto wbrew obowiązkowi zachowania trzeźwości znajduje się w stanie po użyciu alkoholu, środka odurzającego lub innej podobnie działającej substancji lub środka i podejmuje w tym stanie czynności zawodowe lub służbowe, podlega karze aresztu lub grzywny".

Kontrola trzeźwości musi zostać przeprowadzona w sposób niepowodujący naruszenia godności oraz innych dóbr osobistych pracownika. Ponadto sposób przeprowadzania kontroli nie może mieć charakteru dyskryminacyjnego. Przebieg kontroli trzeźwości będzie dokumentowany. W treści stosownego dokumentu należy podać informacje o dacie, godzinie i minucie badania oraz jego wynik. Przepisy nie narzucają rodzaju czy nazwy tego typu dokumentu. W praktyce może on przyjąć postać protokołu czy notatki służbowej. Potrzeba sporządzenia omawianego dokumentu zaistnieje w sytuacji, gdy wynik przeprowadzonego badania będzie wskazywał co najmniej stan po spożyciu alkoholu. Sporządzony w tych okolicznościach dokument pracodawca będzie zobligowany przechowywać w aktach osobowych danego pracownika przez okres nieprzekraczający roku od dnia stwierdzenia dokonanych w nim ustaleń. Na potrzeby przechowywania przedmiotowego dokumentu powstanie nowa część E akt osobowych11. Natomiast w przypadku zastosowania wobec pracownika kary porządkowej (upomnienia, nagany, kary pieniężnej) przedmiotowy dokument będzie przechowywany w części D akt osobowych pracownika wraz z towarzyszącą mu dokumentacją (np. zawiadomienie o ukaraniu, sprzeciw od wymierzonej kary) do czasu uznania kary za niebyłą zgodnie z art. 113 k.p., czyli co do zasady przez rok nienagannej pracy.

W wyjątkowych sytuacjach, gdy zawarte w analizowanym dokumencie informacje mogłyby stanowić lub będą stanowić dowód w postępowaniu prowadzonym na podstawie prawa, a pracodawca będzie stroną tego postępowania lub poweźmie wiadomość o wytoczeniu powództwa lub wszczęciu postępowania, okres przechowywania omawianego dokumentu ulegnie przedłużeniu do czasu prawomocnego zakończenia postępowania. Po upływie wspomnianych okresów przechowywania dokument ten będzie ulegał zniszczeniu (zob. nowy art. 221c § 6-8 k.p.).

Obowiązek niedopuszczenia do pracy

W sposób zbliżony do regulacji zawartej obecnie w art. 17 ust. 1 AlkU, na pracodawcy spoczywał będzie obowiązek niedopuszczenia pracownika do pracy w sytuacji, gdy:

a) kontrola wykaże obecność alkoholu w organizmie pracownika wskazującą co najmniej stan po użyciu,

b) zachodziło będzie uzasadnione podejrzenie, że pracownik stawił się do pracy co najmniej w stanie po użyciu alkoholu lub spożywał alkohol w czasie pracy (zob. nowy art. 221d § 1 i § 2 k.p.).

W tym drugim przypadku chodzi o sytuacje, gdy kontrola trzeźwości nie zostanie przeprowadzona, ponieważ pracodawca w ogóle nie wprowadził zakładowych procedur w tym zakresie bądź sprawa będzie dotyczyć pracownika nieobjętego kontrolą (spoza zakresu podmiotowego przewidzianego w zakładowej procedurze). Pod pojęciem "niedopuszczenie do pracy" należy rozumieć nie tylko sytuacje, gdy decyzja w tym zakresie zostanie podjęta przed rozpoczęciem pracy przez pracownika (niedopuszczenie do rozpoczęcia pracy), ale również w trakcie jej wykonywania (niedopuszczenie do dalszego wykonywania pracy). Pracodawca lub osoba działająca w jego imieniu zobowiązana będzie przekazać do wiadomości pracownika informację dotyczącą podstawy (przyczyny) niedopuszczenia do pracy.

Policyjne badanie trzeźwości

badanie trzeźwości

Niezależnie od tego, czy u danego pracodawcy będzie funkcjonowała zakładowa procedura kontroli trzeźwości czy też nie - zarówno pracownik niedopuszczony do pracy, jak i pracodawca, będą mogli wezwać uprawniony organ powołany do ochrony porządku publicznego (policja) w celu dokonania "bezstronnego" badania stanu trzeźwości pracownika.

Ze względu na różnice zachodzące pomiędzy kontrolą przeprowadzaną przez pracodawcę a badaniem stanu trzeźwości przeprowadzanym przez policję przepisy noweli na określenie każdej z tych czynności posługują się odmiennymi pojęciami, tj. kontrola trzeźwości w odniesieniu do pracodawcy oraz badanie stanu trzeźwości w odniesieniu do policji.

Przybywający na miejsce zdarzenia patrol policji będzie mógł przeprowadzić badanie stanu trzeźwości pracownika również wyłącznie przy użyciu metod niewymagających badania laboratoryjnego. Po jego przeprowadzeniu zobowiązany jest przekazać zarówno pracodawcy, jak i pracownikowi informację w formie pisemnej obejmującą:

a) imię i nazwisko osoby badanej,

b) jej numer PESEL, a w przypadku jego braku - serię i numer dokumentu potwierdzającego tożsamość,

c) datę, godzinę oraz minutę przeprowadzonego badania,

d) jego wynik, a w przypadku przeprowadzenia kilku pomiarów organ przeprowadzający badanie będzie przekazywał informację o czasie przeprowadzenia pomiarów i wyniku każdego z nich.

Uzyskaną w tym trybie informację (policyjny protokół), potwierdzającą fakt naruszenia obowiązku trzeźwości, pracodawca zobowiązany jest przechowywać w aktach osobowych danego pracownika na zasadach przedstawionych powyżej (zob. nowy art. 221d § 10 i 11 k.p.).

Przedmiotowy dokument, stwierdzający co najmniej stan po spożyciu alkoholu, będzie wzmacniał sytuację dowodową pracodawcy w ewentualnym sporze z pracownikiem w przedmiocie odwołania od zastosowania kary porządkowej lub rozwiązania umowy o pracę z pracownikiem z uwagi na naruszenie przez niego obowiązku trzeźwości.

Nowy art. 221d § 5 k.p. określa pięć przypadków, gdy przybyły na wezwanie w omawianym trybie patrol policji zobligowany będzie zlecić przeprowadzenie badań laboratoryjnych. Konieczność taka zaistnieje, gdy:

1) nie będzie możliwości przeprowadzenia badania metodą niewymagającą badania laboratoryjnego;

2) pracownik niedopuszczony do pracy odmawia poddania się badaniu metodą niewymagających badania laboratoryjnego;

3) pracownik niedopuszczony do pracy żąda przeprowadzenia badania krwi pomimo przeprowadzenia badania metodą niewymagających badania laboratoryjnego;

4) stan pracownika niedopuszczonego do pracy uniemożliwia przeprowadzenie badania metodą niewymagających badania laboratoryjnego;

5) nie ma możliwości wskazania stężenia alkoholu z powodu przekroczenia zakresu pomiarowego urządzenia wykorzystywanego do pomiaru.

Badania laboratoryjne na zlecenie policji

Ciekawostką a zarazem kontrowersją niewątpliwie jest fakt, iż badania laboratoryjne służące sprawdzeniu stanu trzeźwości pracownika będą się odbywały wyłącznie na zlecenie policji. W trosce o zagwarantowanie ochrony przed nadmierną ingerencją w dobra osobiste pracownika twórcy przepisów nie dopuszczają możliwości zlecenia przedmiotowych badań przez pracodawcę, a nawet na żądanie samego zainteresowanego, czyli pracownika.

Innymi słowy, pracodawcy ustanawiający zakładową procedurę badania trzeźwości nie będą mogli w jej ramach przewidzieć możliwości skierowania pracownika na badania laboratoryjne w celu zweryfikowania odczytu uzyskanego za pomocą zakładowego alkomatu. Dotyczy to nie tylko sytuacji, gdy inicjatywa w tym zakresie miałaby należeć do pracodawcy, ale również i pracownika (badanie na wniosek pracownika). W tym celu niezbędny będzie przyjazd patrolu policji, który podejmie decyzję o skierowaniu pracownika na badania laboratoryjne, pod warunkiem zaistnienia którejś z przesłanek określonych w art. 221d § 5 k.p.

Problem ten będzie miał szczególne znaczenie w przypadku pracodawców, którzy nie wprowadzą zakładowej procedury kontroli stanu trzeźwości i w celu jej przeprowadzenia zmuszeni będą wezwać rzeczony organ powołany do ochrony porządku publicznego. W praktyce może się więc zdarzyć, że wzywany patrol policji z powodu nadmiaru innych zadań służbowych pojawi się na miejscu zdarzenia parę godzin od wezwania. W tym czasie pracownik może być już trzeźwy. Komentarz w tym miejscu chyba jest zbyteczny.

Niepotrzebna kazuistyka

Nowy art. 221d § 9 k.p. bardzo szczegółowo określa sposób, w jaki ma zostać udokumentowany przebieg badań przeprowadzonych zarówno przez patrol policji, jak i badań laboratoryjnych przeprowadzonych na zlecenie tegoż patrolu. W myśl przywołanego przepisu przebieg wspomnianych badań dokumentuje się z uwzględnieniem:

1) daty, godziny i minuty oraz miejsca przeprowadzenia badania;

2) wyniku badania;

3) danych osobowych pracownika:

a) imienia i nazwiska,

b) numeru PESEL, a jeżeli nie posiada - serii i numeru dokumentu potwierdzającego tożsamość pracownika,

c) daty urodzenia, płci, wzrostu, masy ciała, informacji o chorobach, na jakie pracownik choruje, oraz podpisu pracownika - jeżeli dane te pozyskano w związku z przeprowadzanym badaniem;

4) imienia i nazwiska oraz podpisu osoby przeprowadzającej badanie;

5) imienia, nazwiska, stanowiska i podpisu osoby przeprowadzającej pobranie próbek materiału biologicznego do badań;

6) imienia i nazwiska oraz podpisu osoby, w obecności której przeprowadzono badanie;

7) informacji o objawach lub okolicznościach uzasadniających przeprowadzenie badania oraz dacie i godzinie ich stwierdzenia;

8) innych informacji niezbędnych do oceny wiarygodności i poprawności badania;

9) w przypadku odstąpienia od pobrania próbek krwi - informacji o przyczynie odstąpienia.

Patrząc na powyższy wykaz w pierwszej kolejności można zwrócić uwagę na pewną usterkę legislacyjną. Mianowicie nie wszystkie wymienione w powyższym wykazie punkty znajdą się w dokumentacji sporządzonej przez patrol policji, gdyż odnoszą się do czynności dokonywanych już na etapie badań laboratoryjnych, np. p. 5), 8) czy 9).

Druga uwaga odnosząca się do analizowanego wykazu dotyczy wątpliwości związanych z potrzebą zamieszczania tego typu przepisu w Kodeksie pracy. Pojawiające się na tym tle wątpliwości można sprowadzić do pytania; czy regulację określającą formalne wymagania odnoszące się do treści dokumentów sporządzanych w toku czynności służbowych podejmowanych przez funkcjonariusza policji oraz działającego na jego zlecenie pracownika laboratorium można zaliczyć do sfery prawa pracy, która powinna zostać unormowana w akcie prawnym rangi ustawy funkcjonującego w obrocie pod nazwą Kodeksu pracy? Jeżeli odpowiedź na tak sformułowane pytanie będzie pozytywna, to ze swej strony postuluję, aby treść omawianej wyliczanki wzbogacić o kolejne punkty, z których dowiemy się m.in., że funkcjonariusz policji sporządzający omawiany dokument ma do tego celu używać żelowego długopisu w kolorze niebieskim, zaś przeprowadzający badania laboratoryjne zlecone przez funkcjonariusza pracownik laboratorium, opuszczający jako ostatni miejsce swojej pracy, powinien zgasić światło.

Dokument zawierający wymienione w komentowanym przepisie dane nie będzie przekazywany pracodawcy czy pracownikowi. A przynajmniej nic o tym nie wspomina żaden z przepisów analizowanej noweli. Wezwany w trybie art. 221d § 3 k.p. patrol policji pozostawi zainteresowanym stronom (pracodawcy i pracownikowi) wyłącznie dokument zawierający wspomniane wcześniej dane określone w art. 221d § 10 k.p., w celu jego umieszczenia w aktach osobowych pracownika. To zatem jedyny dokument, w którego posiadanie - w związku z przedmiotowym badaniem - wejdą pracodawca i pracownik. Dokument zawierający dane określone w art. 221d § 9 k.p. pozostanie w dyspozycji sporządzającego go funkcjonariusza oraz pracownika laboratorium.

Tym samym uzasadnioną pozostaje wątpliwość, czy Kodeks pracy jest odpowiednim miejscem do zamieszczania regulacji jak ta z art. 221d § 9 k.p. Właściwym miejscem na tak kazuistyczną materię mogłoby być rozporządzenie. Odpowiednie podstawy takiego rozwiązania znajdujemy w nowym art. 221g k.p. Na mocy tego przepisu minister właściwy do spraw zdrowia w porozumieniu z ministrem właściwym do spraw wewnętrznych oraz ministrem właściwym do spraw pracy został upoważniony do wydania rozporządzenia, które ma określić m.in. warunki i metody przeprowadzania badań na obecność alkoholu w organizmie pracownika oraz badań na obecność w organizmie pracownika środków działających podobnie do alkoholu przez pracodawcę oraz przez uprawniony organ powołany do ochrony porządku publicznego lub zlecanych przez ten organ, jak również sposób dokumentowania badań przeprowadzanych lub zlecanych przez uprawniony organ powołany do ochrony porządku publicznego.

21 lutego 2023 r. weszło w życie rozporządzenie Ministra Zdrowia z 16 lutego 2023 r. w sprawie badań na obecność alkoholu lub środków działających podobnie do alkoholu w organizmie pracownika (DzU z 2023 r., poz. 317). Regulacja zawarta w § 6 i § 8 rozporządzenia dubluje "wyliczankę" zawartą w art. 221d § 9 k.p., dodając do niej dodatkowe elementy. Rozporządzenie powtarza również parę pomniejszych norm zawartych w przepisach analizowanej noweli. W tym kontekście warto zwrócić uwagę na § 118 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 20 czerwca 2002 r. w sprawie "Zasad techniki prawodawczej" (DzU z 2016 r., poz. 283), zgodnie z którym "w rozporządzeniu nie powtarza się przepisów ustawy upoważniającej oraz przepisów innych aktów normatywnych".

Spora część postanowień zawartych w projekcie rozporządzenia jest wiernym odbiciem omawianych przepisów noweli. Mamy więc do czynienia z niewątpliwym naruszeniem § 118 rozporządzenia w sprawie "Zasad techniki prawodawczej". Za taki stan rzeczy trudno jednak winić Ministerstwo Zdrowia, które opracowało projekt rozporządzenia w sposób zgodny z zakresem upoważnienia zawartego w art. 221g k.p. Lekcji z zakresu sztuki legislacyjnej nie odrobili twórcy noweli, tworząc przepisy, które z uwagi na swój charakter (naturę) nie nadają się do ich zamieszczenia w Kodeksie pracy.

Można zatem zakładać, że w niedalekiej przyszłości kodeksowe przepisy dublujące materię dotyczącą szczegółów organizacyjno-technicznych omawianych badań uregulowaną w projekcie rozporządzenia (w szczególności art. 221d § 6-9 k.p. i art. 221f § 3-6 k.p.) znikną z kart Kodeksu pracy.

Środki podobnie działające do alkoholu

Nowela wprowadza po raz pierwszy w historii polskiego prawa pracy możliwość kontroli pracowników na obecność w ich organizmach środków działających podobnie do alkoholu. Przepisy noweli odnoszące się do tej kontroli w większości odwołują się do przepisów dotyczących kontroli trzeźwości (kontrola na obecność alkoholu), nakazując ich odpowiednie stosowanie z uwzględnieniem odmienności wynikających ze specyfiki kontroli na obecność w organizmie środków działających podobnie do alkoholu.

Zaś w szczególności analogiczna jest podstawa uzasadniająca decyzję o wprowadzeniu zakładowej procedury kontrolnej (tj. w celu zapewnienia ochrony życia i zdrowia pracowników lub innych osób lub ochrony mienia) oraz jej przebieg wraz z powstającą na tę okoliczność dokumentacją (zob. nowy art. 221e k.p.). Również i w tym przypadku, w ramach przyjętych procedur zakładowych pracodawca będzie mógł stosować wyłącznie metody niewymagające badania laboratoryjnego (zob. nowy art. 221c § 4 w zw. z art. 221e § 1 k.p.), polegające na nieinwazyjnym pobraniu próbek śliny i umieszczeniu ich w urządzeniu do oznaczania metodą immunologiczną środków działających podobnie do alkoholu, zgodnie z instrukcją obsługi tego urządzenia (§ 12 projektu rozporządzenia).

Identycznie został ukształtowany obowiązek niedopuszczenia do pracy pracownika w przypadku pozytywnego wyniku kontroli lub w związku z uzasadnionym podejrzeniem, że pracownik stawił się do pracy w stanie po użyciu takiego środka lub zażywał taki środek w czasie pracy (zob. nowy art. 221f § 1 i 2 k.p.).

W podobny sposób uregulowana została sprawa wezwania organu powołanego do ochrony porządku publicznego oraz zakres przesłanek uzasadniających zlecenie przez ten organ badania laboratoryjnego (zob. nowy art. 221e k.p.). Przy czym w tym przypadku badanie to obejmuje nie tylko krew ale również mocz, jak tego wymaga nowy art. 221f § 3 k.p.

Równie kazuistycznie i niemalże identycznie został przedstawiony sposób dokumentowania przebiegu badań przeprowadzonych zarówno przez patrol policji, jak i badań laboratoryjnych przeprowadzanych na zlecenie policji (zob. nowy art. 221f § 6 k.p.).

W tym miejscu można byłoby podnieść podobne do wcześniej przywołanych wątpliwości, czy Kodeks pracy jest rzeczywiście odpowiednim aktem prawnym do zamieszczania w nim regulacji typu: "Czynności związane z pobraniem moczu do badania odbywają się w obecności osoby posiadającej odpowiednie kwalifikacje zawodowe do przeprowadzania badania moczu, tej samej płci co pracownik, od którego pobiera się mocz" (zob. nowy art. 221f § 5 k.p.).

Mam nieodparte wrażenie, że kwestia niezbędnych kwalifikacji do pobierania materiału biologicznego do badania laboratoryjnego oraz kwestia określenia płci osoby obecnej przy owej czynności należy do zagadnień leżących na dalekich obrzeżach prawa pracy, o ile w ogóle.

A na marginesie, skoro już jesteśmy przy kwestii płci laboranta pobierającego mocz pracownika do analizy i skoro kwestia ta ma być uregulowana w Kodeksie pracy, to sugeruję twórcom noweli, aby w przyszłości dodali do omawianego przepisu opcję na wypadek sytuacji, gdy poddawany badaniu pracownik zadeklaruje, że jest osobą niebinarną.

Żarty na bok. Krótko mówiąc, twórcy noweli mogli nam oszczędzić tego typu szczegółów i pozostawić te kwestie do rozstrzygnięcia w przywołanym wcześniej rozporządzeniu, gdzie kwestia ta jest również uregulowana, a zatem dubluje regulację ustawową. Wykonawczy względem ustawy akt prawny jest odpowiednim miejscem na uregulowanie zagadnień kwalifikacji zawodowych osób zatrudnionych w laboratorium analitycznym czy też szczegółowego opisu przebiegu dokonywanych przez te osoby czynności zawodowych. Jako wzorzec tego typu rozwiązania legislacyjnego można przywołać chociażby wszystkim znane rozporządzenie w sprawie badań profilaktycznych pracowników12.

Analizowane przepisy nie wprowadzają definicji pojęcia środka działającego podobnie do alkoholu na potrzeby omawianych procedur. Zadanie to zostało powierzone ministrowi właściwemu do spraw zdrowia, który ma określić wykaz tego typu środków w rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 221g k.p. Tak też się stało. Wzmiankowane już rozporządzenie zawiera wykaz środków działających podobnie do alkoholu, za które uznane zostały:

1) opioidy;

2) amfetamina i jej analogi;

3) kokaina;

4) tetrahydrokanabinole;

5) benzodiazepiny.

Rozporządzenie określa również szczegółowo procedurę badania na obecność alkoholu oraz podobnie do alkoholu działających środków przeprowadzanego zarówno przez organ powołany do ochrony porządku publicznego, jak i zlecanych przez ten organ badań laboratoryjnych oraz sposób ich dokumentowania.

Jedna lub dwie procedury

Do pracodawcy należeć będzie decyzja, czy zdecyduje się na wprowadzenie obydwu omówionych procedur, tj. kontroli na obecność alkoholu i podobnie do alkoholu działających środków, czy też tylko jednej z nich. Wprowadzona przez niego procedura będzie musiała pozostawać w zgodności z regulacją kodeksową oraz wspomnianym rozporządzeniem.

Z uwagi na przewidzianą w art. 9 ust. 2 k.p. zasadę niepogarszania sytuacji pracownika w zakładowych źródłach prawa pracy w relacji do regulacji ustawowej - pracodawca nie będzie mógł "zaostrzyć" zakładowych reguł względem omawianych przepisów. W szczególności zaś wprowadzając zakładową procedurę kontrolną nie będzie mógł uznać, że z naruszeniem pracowniczego obowiązku trzeźwości będziemy mieli do czynienia w każdym przypadku, gdy wynik kontroli lub badania będzie pozytywny, czyli wykazujący chociażby śladowe części alkoholu w organizmie.

Tym samym, pracodawca nie będzie mógł nakładać kar porządkowych, ani wyciągać żadnych negatywnych konsekwencji względem pracownika, u którego w wyniku kontroli lub badania trzeźwości ustalono zawartość alkoholu w organizmie na poziomie nieosiągającym lub nieprowadzącym do osiągnięcia wartości właściwych dla stanu po użyciu alkoholu.

Odpowiedzialność porządkowa

W dotychczasowym stanie prawnym przepisy Kodeksu pracy przewidywały możliwość zastosowania względem pracownika kary porządkowej za każdy przejaw nieprzestrzegania przez pracownika ustalonej organizacji i porządku w procesie pracy, przepisów bhp, przepisów przeciwpożarowych, a także przyjętego sposobu potwierdzania przybycia i obecności w pracy oraz usprawiedliwiania nieobecności w pracy. Za tego typu przewinienia pracodawca może nałożyć na pracownika karę upomnienia lub nagany (zob. art. 108 § 1 k.p.).

Ponadto za nieprzestrzeganie przez pracownika przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy lub przepisów przeciwpożarowych, opuszczenie pracy bez usprawiedliwienia, stawienie się do pracy w stanie nietrzeźwości lub spożywanie alkoholu w czasie pracy pracodawca może również stosować karę pieniężną. Jej wysokość jest limitowana. Za jedno przekroczenie, jak i za każdy dzień nieusprawiedliwionej nieobecności, nie może być wyższa od jednodniowego wynagrodzenia pracownika, a łącznie kary pieniężne nie mogą przewyższać dziesiątej części wynagrodzenia przypadającego pracownikowi do wypłaty, po dokonaniu ewentualnych potrąceń, o których mowa w art. 87 § 1 pkt 1-3 k.p. (zob. art. 108 § 2 i 3 k.p.).

Przepisy noweli modyfikują powyższą regulację zawartą w art. 108 § 2 k.p. przede wszystkim przez dodanie możliwości nałożenia kary pieniężnej również za stawienie się do pracy w stanie po użyciu środka działającego podobnie do alkoholu lub zażywanie takiego środka w czasie pracy. Poza tym kara pieniężna będzie mogła być zastosowana za stawienie się do pracy już w stanie po użyciu alkoholu, a nie jak dotychczas dopiero po stwierdzeniu stanu nietrzeźwości.

Kwalifikacja okresu nieobecności

Zgodnie z art. 80 k.p. wynagrodzenie przysługuje za pracę wykonaną. Za czas niewykonywania pracy pracownik zachowuje prawo do wynagrodzenia tylko wówczas, gdy przepisy prawa pracy tak stanowią. Zatem aby pracownik mógł zachować prawo do wynagrodzenia za pracę za okres, w którym jej rzeczywiście nie wykonywał, musi istnieć konkretny przepis gwarantujący zachowanie tego prawa.

Nowela wprowadza do Kodeku pracy przepis, który rozstrzyga to zagadnienie w odniesieniu do pracownika niedopuszczonego do pracy w ramach kontroli trzeźwości. Zgodnie z nowym art. 221d § 8 k.p., w przypadku, gdy wynik badania nie wskazuje na stan po użyciu alkoholu albo stan nietrzeźwości pracownika, okres niedopuszczenia pracownika do pracy jest okresem usprawiedliwionej nieobecności w pracy, za który pracownik zachowuje prawo do wynagrodzenia. Przepis ten znajdzie odpowiednie zastosowanie w sytuacjach niedopuszczenia pracownika do pracy z uwagi na pozytywny wynik kontroli na obecność w organizmie pracownika środków działających podobnie do alkoholu lub uzasadnione podejrzenie w tym zakresie (zob. nowy art. 221f § 2 k.p.).

A zatem, aby pracownik zachował prawo do wynagrodzenia w omawianych sytuacjach potrzebny będzie negatywny wynik badania przeprowadzonego przez policję lub zleconego przez nią badania laboratoryjnego (brak w organizmie środka podobnie działającego do alkoholu lub obecności alkoholu na poziomie stanu po jego spożyciu).

Oczywiście nic nie stoi na przeszkodzie, aby pracodawca zgodnie z zasadą korzystniejszości usprawiedliwił również nieobecność w pracy, a nawet zapłacił wynagrodzenie za czas niedopuszczenia do pracy pracownikowi mimo że badanie przeprowadzone przez policję lub zlecone przez nią badanie laboratoryjne potwierdziło co najmniej stan po spożyciu alkoholu lub obecność w jego organizmie środka podobnie działającego do alkoholu.

Nie tylko pracownicy

Zakładowa procedura kontroli obecności w organizmie alkoholu lub środka podobnie działającego do alkoholu będzie mogła obejmować nie tylko pracowników danego pracodawcy, ale również i osoby świadczące pracę na rzecz tego pracodawcy na innej podstawie prawnej niż stosunek pracy, np. umowa cywilnoprawna (m.in. umowa-zlecenie, umowa o dzieło), praca tymczasowa, praktyka, staż; czy też współpracujące z pracodawcą osoby prowadzące na własny rachunek działalność gospodarczą (zob. nowy art. 221h k.p.).

Przepisy zakładowej procedury znajdą zastosowanie do tej grupy osób w sposób odpowiedni, czyli z uwzględnieniem specyfiki więzi prawnej zachodzącej pomiędzy nimi a pracodawcą. Koniec

Od redakcji: powyższy artykuł jest uaktualnioną wersją tekstu, która ukazała się w ATEŚCIE 2/2023.

1. Ustawa z 1.12.2022 r. o zmianie ustawy - Kodeks pracy oraz niektórych innych ustaw (DzU z 2023 r., poz. 240).

2. Ustawa z 26.10.1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (DzU z 2023 r., poz. 165).

3. Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) (DzUrz UE L.2016.119.1).

4. Stanowisko UODO "Nowelizacja Kodeksu pracy nie dała pracodawcom uprawnienia do badań alkomatem" (dostęp: 23.01.2023 r.).

5. Por. uzasadnienie do projektu noweli (dostęp: 28.01.2023 r.).

6. Kalibracja jest czynnością serwisową polegającą przede wszystkim na regulacji urządzenia w celu uzyskania jak najlepszej dokładności pomiarowej. Sensory zawarte w alkomatach mają tendencje do deregulacji w miarę upływu czasu; w zależności od typu sensora i materiałów z jakich ów sensor został wykonany taka kalibracja może być wymagana co kilkadziesiąt, kilkaset lub kilka tysięcy pomiarów. Szczegółowe informacje na temat częstotliwości kalibracji znajdują się w instrukcji obsługi lub na karcie gwarancyjnej każdego alkomatu. Wzorcowania nie przeprowadza się w serwisie, a w laboratorium akredytowanym przez Polskie Centrum Akredytacji. Jednocześnie należy zauważyć, że wzorcowaniu podlegają jedynie urządzenia wskazujące stężenie alkoholu w wydychanym powietrzu, zob. uzasadnienie do projektu noweli, s. 10.

7. Wzorcowanie polega na sprawdzeniu poprawności działania alkomatu przez porównanie jego wskazań ze wzorcem. Odbywa się to w taki sposób, że na aparaturze laboratoryjnej ustawia się ściśle określoną dawkę alkoholu np. 0,1 mg/l i następnie dokonuje się pomiaru alkomatem. Próbę pomiarową powtarza się również dla wyższych wartości alkoholu. Wskazania alkomatu zostają porównane ze wzorcem i jeżeli wskazania alkomatu mieszczą się w granicy błędu, wydany zostaje certyfikat wzorcowania, zob. uzasadnienie do projektu noweli, s. 10.

8. Zob. m.in. wyrok SN z 5.02.1998 r., I PKN 519/97, OSNP 1999/2/48.

9. Por. m.in. wyrok SN z 23.07.1987 r., I PRN 36/87, OSNCP 1989/2/32; wyrok SN z 7.04.1998 r., I PKN 78/98, OSNP 1999/7/237.

10. Ustawa z 20.05.1971 r. - Kodeks wykroczeń (DzU z 2022 r. poz. 2151).

11. Projekt rozporządzenia Ministra Rodziny i Polityki Społecznej zmieniającego rozporządzenie w sprawie dokumentacji pracowniczej, wprowadzający nową część E do akt osobowych dostępny na stronie internetowej: (dostęp zweryfikowany 10.02.2023 r.).

12. Rozporządzenie Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej w sprawie przeprowadzania badań lekarskich pracowników, zakresu profilaktycznej opieki zdrowotnej nad pracownikami oraz orzeczeń lekarskich wydawanych do celów przewidzianych w Kodeksie pracy (DzU z 2016 r., poz. 2067).


Brak komentarzy

Dodaj swój komentarz  
 

©ATEST-Ochrona Pracy 2023

Liczba odwiedzin od 2000 r.: 57587099